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　　1文化创意产业现状及法律规范的欠缺

　　(一)文化创意产业现状

　　近年来，我国文化产业以超20%的速度快速发展，对国民经济增长的贡献不断上升。2012年我国文化产业总产值突破4万亿元，文化产业增加值占GDY的比重超过3%。国家日益重视文化产业的发展，2009年我国出台了第一部文化产业专项规划《文化产业振兴规划》，2011年党的十七届六中全会通过的《中共中央关》深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定，明确文化体制改革发展的奋斗目标之一是，到2020年，文化产业成为国民经济支柱性产业。

　　虽然我国文化产业发展势头良好，但无论是产业规模、结构，还是产品的国际竞争力和影响力，都与发达国家存在较大差距。《文化软实力蓝皮书:中国文化软实力研究报告(2010)》指出，我国文化产业占世界文化市场比重不足4%，而美国文化产业则占了世界文化市场的43%。当前，美国文化产业占GDY的比重已达25%，发达国家文化产业占GDY的比重平均在10%左右，而我国文化产业占GDY的比重仅为2.6%。究其原因，创意不足、“山寨现象”严重是制约我国文化产业发展的重要短板。

　　(二)法律规范的欠缺

　　创意是文化产业的动力源泉，没有创意就没有文化产业，但相当一部分创意未能纳入我国知识产权法律体系，致使大量创意游离于法律保护之外。比如影视节目策划、广告创意、舞蹈方案设计、小说剧本等故事情节的构思、魔术创意、网络游戏玩法等，这此创意对于经营者来说往往是真正的价值所在，是核心财产。由于创意本身的巨大价值，作为一种无形财产权，在实践中已经被大量交易、使用甚至用于出资。如通过合同的方式对创意进行买卖，创意提供者不实际出资，但通过约定持有公司股权等。目前创意主要在交易中受合同法的保护，但这种保护方式存在严重的缺陷，即无法约束合同以外的侵权行为。

　　轰动一时的女子十二乐坊创意纠纷案就是典型的例子。张铁军在1998年提出过成立一个全由女子组成的民乐演奏组合“中华女子乐坊”的想法，他的朋友王晓京听了这一创意后表示愿意与张一起合作。1999年，张铁军整理成《中华女子乐坊创意策划文案》和《北京中华女子乐坊文化发展有限公司整合报告》交给王晓京。王拿到这两份文件后未就合作事宜联系张，却在2001年成立了“女子十二乐坊”。“女子十二乐坊”走红之后，王得名得利，还对媒体宣称“女子十二乐坊”系自己原创。张觉得不公，一纸诉状将王告上法庭。但因没有法律依据而败诉。

　　类似的案件还有很多。如《面罩》节目创意侵权案、“美在花城”创意侵权案、故宫博物院院徽设计创意纠纷案等。在这此案件中，法院均以著作权法不保护创意为由判侵权不成立。创意“裸奔”，致使抄袭、剽窃行为普遍存在，“山寨现象”严重，打击了创意的积极性，损害了文化产业的发展。

　　2国外保护创意的有益经验

　　(一)美国等国家的做法

　　美国对创意的保护有多种方法，一种是财产权方法，即承认满足一定条件的创意属于财产，例如已有判例将标语和广播电视大纲中的创意作为财产权予以保护。一种是准合同法，是指创意的提供者和使用者之间虽然不存在任何明示的或事实的合同关系，也不存在任何保密关系，为了公平正义的目的，法律在某此特殊的情形下，强制使用了他人创意的一方当事人承担支付报酬的义务。一种是合同法，指当事人之间通过合同来保护创意，包括明示的合同和默示的合同。由于合同的相对性，用合同保护创意对第三人的影响较小，而不会像财产权理论那样产生对抗第三人的强大效力。这也使得法院较为慷慨地使用这种方法保护创意人的创意。一种是信任(秘密)关系法，指创意提供者在保密状态下将自己的创意提供给了接受者，或接受者在保密状态下获悉了相关创意，那么这种创意受到法律保护。还有一种是著作权保护法，法院已经将著作权保护扩大到包括先前曾被看作不可受保护的思想的要素。例如1985年一案中，对属于创意的计算机程序的结构、顺序和组织进行了保护。

　　加拿大和新西兰也尝试用著作权法保护创意。如加拿大保护了电视连续剧的大纲、方案或梗概。新西兰原告向被告提交了一个9页的电视连续剧创意，里面的主演是一个小女孩和一个小男孩，他们都是残疾人，却与邪恶势力作斗争创下了很多英雄事迹。被告用来拍摄了电视连续剧，法院最终判定被告侵犯著作权。

　　德国著作权法区分内在表达和外在表达。内在表达形式主要显示为作者独特思维、理解和想象，存在于小说对人物形象的勾勒、建筑结构设计、事物的发展过程等体现思想连续性和有机体系哇的独特表达，相当于我们所说的“创意”。对内在表达形式的复制是非字面的复制，是无形的复制，比如按照他人的广告策划制作广告节目等。

　　(二)世界信用组织的规则

　　“为了弥补各国法律关于创意保护制度的不足，为了解决跨国的创意保护问题”，世界信用组织制定了《ICE8000国际信用监督体系—创意备案与保护规则》。该规则规定:“创意一经公布，即拥有署名权、优先使用权和商业开发收益权。无论其是否被所在国或其它国家法律认可，凡根据本规则获得备案的创意，世界信用组织均以信用体系的方法予以保护。任何单位或个人未经创意备案证书所有人的许可而故意使用或故意变相使用创意的，属于违反诚信商业道德的行为，证书所有人有权自行对其实施信用惩罚或向国际道德法院提起控诉，也可申请世界信用组织或ICE8000信用机构采取以下措施:(1)向有关单位或个人出具创意获得备案的证据;(2)对失信事实进行调查，然后将调查到的客观事实以世界信用组织(或}CE800。信用机构)名义发布声明或道德谴责公告;(3)对失信事实进行调查，然后依据调查的客观事实对失信行为责任人进行内部投诉、公开投诉、信用预警、内部曝光、公开曝光或联合曝光等信用惩罚;(4)协助证书所有人追究侵权人的法律责任。

　　法律责任包括:(1)相应的法律责任，即:相关适用法律规定的法律惩罚。(2)相应的信用责任，即:承担被内部投诉、公开投诉、信用预警、内部曝光、公开曝光、联合曝光等信用惩罚。(3)相应的行业自律责任，即:公告批评、罚款、取消信用身份证、禁业等自律性惩罚。(4)如果违约行为给他人造成损失(包括物质损失和精神损失)，则应承担赔偿责任。如果违约行为构成恶意失信行为，还应按国际惯例和通行法律原则向受侵害人进行惩罚性赔偿。对于参与、执行、协助当事人违约行为的员工或代理，受侵害方有权追究其相应责任，除非其证明自己没有过错。建议

　　借鉴上述各国或组织对创意保护的有益经验，结合我国具体情况，可以考虑以下面两种方法对创意进行保护。

　　一是制定创意备案登记保护制度。上海市知识产权局早在2008年就开始实行“创意信封备案登记制度”，尝试对创意进行保护。具体操作方法是，创意设计人从上海市知识产权局领取特制的联体信封，按照信封要求填写个人相关信息，将个人创意设计清楚地表述在纸件上，纸件一式两份，分别封存于“创意信封”内，呈交上海市知识产权局。上海市知识产权局对收到的“创意信封”进行登记、编号、备案处理，并在连体信封上加盖骑缝章，标注收案时间，并将其中一个信封返还申请人，另一个信封则归档备案。归档备案期限最长为5年，届满之前，申请人可以要求延续归档备案期限。如果企业之间的创意设计权属发生纠纷，“创意信封”就可成为确定是否侵权的证据之一，以保护创意设计人的权利。但该制度并没有规定如果侵犯了备案的创意该承担何种责任，因此仍然无法约束侵权行为。

　　关于创意备案登记制度，《ICE8000国际信用监督体系—创意备案与保护规则》规定得比较详细，我们可以借鉴。首先，实行创意权利备案登记取得制度。一方面，登记取得可以促使权利人积极行使权利，使权利明确化，便于使用和保护;另一方面，也防止对于创意过度保护阻碍思想的交流共享。其次，规定备案的创意应具有新颖性、独创性和可操作性。第三，规定创意的保护期限，五到十年为宜。第四，规定创意备案的异议制度，以保护其他利害关系人的合法权利。第五，也是最重要的部分，对经登记备案的创意的使用应经权利人许可。未经许可使用的可以参照不正当竞争、不当得利的法律规定来制裁，如果双方之间具有明示或默示的合同，可以参照违约责任来制裁。另外，还应当规定信用责任，记入失信记录并公布。

　　二是对现行著作权法中的“复制”进行扩大解释，将对创意策划的实施视为一种“复制”。关于著作权，有思想和形式二分法的理论，即著作权保护形式而不保护思想，这成为著作权保护创意的最大障碍，但表达和思想本身是密不可分的，不存在“没有内容的表达”，并且理论并非一成不变，比如前文提到的美国、加拿大、新西兰、德国等都在尝试通过著作权法保护创意。而目前我国的著作权法也并非不保护创意，如对改编权的规定。改编作品需经原作者同意，实质上是保护原作品的创意。随着社会生活的多样化，复制的含义也不断扩展。如早期的著作权法上的复制仅指:“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻扫等方式将作品制作一份或者多份的行为。”而现在将建筑设计图建成建筑物的行为、将家具设计图制成家具的行为视为一种“立体复制”。创意的价值在于实施，将创意策划具体实施形成作品的行为，可以比照建筑物等立体复制，认定为一种新形式的复制。

　　当然也可以借鉴德国的做法，将作品的表达分为内在表达和外在表达，二者均受著作权法的保护。但具体划定“内在表达”的范围本身就是一项比较困难的事情，尤其是如何将其与思想分开，存在不确定因素。相比较而言，将创意实施形成新作品的行为认定为一种新的“复制形式”更容易被理解。

　　从长远来看，借鉴国外的有益经验，制定适用于我国的法律规制从而强化对创意的保护，势在必行。

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